Siendo la delincuencia un fenómeno grave cuando se agrupan varias personas para cometer un hecho delictuoso determinado, es más grave cuando por esa conjunción de voluntades se propone cometer varios hechos indeterminados, creando un estado de inseguridad en la ciudadanía que aumenta la magnitud del peligro social. Nos adentramos en la problemática de la asociación ilícita, fuente de peligro e inseguridad social, para analizar en la génesis normativa sus propiedades con detenimiento.

El CP en su art. 369 establece como asociación ilícita a toda agrupación formada con la finalidad de atentar contra las personas o las propiedades. El núcleo del tipo penal gira sobre el hecho de asociarse con la finalidad de delinquir . Por lo tanto, la asociación ilícita es un delito por sí independiente de los crímenes que para su realización hayan concertado los asociados; es decir, que se consuma por la sola participación en la asociación o bando y no en los hechos punibles concretos que la misma lleve a cabo, pues se trata de un delito de peligro abstracto y doloso .

El momento intelectual del dolo directo en el delito de la asociación ilícita implica que, el agente obre dolosamente conociendo los elementos del tipo penal, esto es, que al asociarse la voluntad sea consciente y libre. El querer del agente involucra la aceptación de la realización del hecho descrito en la ley, esto es, la intención de llevar a cabo sus propósitos para un fin especial en cada uno de los asociados, independientemente del fin común de los mismos. Por lo tanto, el conocimiento del agente debe referirse a los elementos objetivos pertenecientes del tipo penal de la asociación ilícita.

El propósito permanente de la asociación ilícita debe valorarse por el aspecto subjetivo, que entonces origina el llamado dolo específico, y por el aspecto objetivo, como orientación de la voluntad colectiva, que además sirve como vínculo de unión de las diferentes voluntades. Para completar los elementos subjetivos habrá de prever los rasgos esenciales típicos futuros, en particular el resultado y el proceso causal, correspondiendo su voluntad a la resolución de ejecutar la conducta típica .

La asociación ilícita es una organización engendrada por medio de la dirección, con un plan común para delinquir, es decir, en términos de un orden casi similar a las autorizadas por el derecho donde se diversifican las actividades de los asociados, correspondiendo con frecuencia tareas específicas, coordinadamente manejadas, a través de las jerarquía que llegan a tener quienes conducen las acciones ilícitas a realizar, enmarcadas todas estas, en un fin comunitario con la voluntad de los intervinientes para delinquir .

El elemento subjetivo para la consumación del delito de asociación ilícita es, que el acuerdo de integración se establezca deliberadamente con la finalidad de desarrollar los propósitos delictuosos, que ponen en riesgo el bien jurídico de la seguridad pública . Se refiere a los fines que motivan el establecimiento de la asociación, o sea a la formación que ésta debe tener como propósito al cometer delitos, por lo cual la conducta típica señalada se concreta ante el simple hecho de formar parte de las mismas, sin necesidad de que intervengan concretamente en la realización de un delito . Por lo tanto, la asociación ilícita se integra aunque no se cometa ningún delito, ni se verifique con posterioridad la reunión material de sus miembros sea o no, en el lugar de residencia .

Se considera formar parte de la asociación ilícita a partir del acuerdo expreso o tácito, esto es, el primero, a través de la manifestación de la voluntad, el segundo, mediante actos inequívocos, coincidentes, con los de la asociación . Por ningún lado debe considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de coautoría, codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión. Por lo mismo la asociación ilícita en análisis subsistirá no obstante haber realizado sus miembros equis número de delitos siempre, que permanezca el acuerdo para seguir delinquiendo .

La legislación penal ecuatoriana no establece la cifra de personas que deben integrar o formar parte de la asociación ilícita sin embargo, debemos entender, que el CP en su art. 601, señala al formar el concepto de pandilla un número de tres o más personas reunidas con la misma intención delictuosa para la comisión del delito . Formar parte significa pertenecer a la asociación mencionada. Esta exigencia debe cumplirse tanto objetiva como subjetivamente, esto es, que el partícipe tenga en su conocimiento que forma parte de una asociación de tres personas a lo menos .Por lo tanto, la conducta típica consiste en la unión voluntaria con carácter de permanencia relativa, de tres, o mas personas con fines de cometer ilícitos penales.

El resultado típico se consuma al constituir la asociación o banda de tres o más personas con propósito de delinquir. Al formar parte en la asociación ilícita se acepta junto con los tres o más participantes los propósitos de cometer delitos por medio de la agrupación. Por lo tanto, el resultado solo se dará cuando concurran intencionalmente sobre esa finalidad delictiva tres o mas personas, quienes deben saber además que el número de los integrantes es de tres o más personas .

El sujeto activo del delito de la asociación ilícita es plurisubjetivo, esto es, que puede serlo cualquier persona, necesitándose siempre más de tres. Es factible que este grupo se complete con inimputables teniendo en cuenta, que el resultado típico no está condicionado en la punibilidad de todos los integrantes sino, en el hecho de formar parte de una asociación con el propósito de delinquir, tanto en cuanto se demuestre el número de asociados establecidos por el tipo en análisis. Es atípico el completar el número mínimo requerido para la asociación con un miembro incapaz de entender el acuerdo delictivo. A manera de instrumento por los demás, este último sería un empleado. Por lo tanto, el número mínimo constitutivo de la asociación ilícita debe estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal. .

La acción procesal debe estar dirigida contra tres personas o en su defecto lo haya estado, sin embargo no es necesaria la presencia simultánea de los imputados en el proceso. En efecto puede haberse operado la prescripción para algún partícipe pero el hecho de que no pueda dictarse condena contra él, no impide que pueda condenarse a los otros asociados que interrumpieron la prescripción .

El art. 369 CP emplea la expresión contra las personas o las propiedades, en sentido plural, entendiéndose en la figura de la asociación ilícita los casos en que el objeto de la asociación sea el de cometer, a lo menos, mas de una infracción o mas de un plan . Se considera que existe asociación ilícita frente a la diversidad de planes expresamente determinados, pues sería incomprensible exigir que sean indeterminados, bien entendida esta última expresión equivaldría a que el plan sería indefinido lo que haría inaplicable la tipificación. Se colige, que frente al propósito genérico de cometer una pluralidad de delitos precede la efectiva concreción de un plan determinado, pues la asociación no se termina al cumplirse un plan determinado sino, que mantiene fines delictuosos dirigidos a la comisión de ilícitos de diversa índole .

La conjunción de voluntades debe tener como objetivo la comisión de delitos, sin que su actividad quede limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado número de hechos previstos específicamente, pues lo que tipifica a la asociación ilícita es el peligro de la divulgación del crimen, tanto reiterada como variadamente .

El sujeto pasivo en el delito de asociación ilícita es la colectividad tanto en cuanto el bien jurídico tutelado sea la seguridad pública . La seguridad pública es aquella certeza que tenemos los miembros de una sociedad civilizada en que nuestra vida, integridad, salud, propiedad, libertad y otros valores protegidos están bajo el amparo de las leyes, por tanto a buen recaudo de todo peligro que los menoscabe. A contrario sensu, es decir en sentido opuesto, no existiría la posibilidad de coexistencia social ordenada .

El CP en su art. 370 emplea el término perpetración de delitos, entendiéndose por tal, que el objeto de la asociación es el de cometer más de un delito, debiendo tener presente que no se pueden incluir las contravenciones o faltas. En cuanto no se confunda al delito de la asociación ilícita con la participación de más de tres personas en la comisión de algún delito, que no reúna lo esencial tanto a la pluralidad e indeterminación de los hechos delictivos , se sancionará debidamente a la asociación que tenga por tanto la finalidad de la perpetración de delitos en sentido técnico, que merezcan reclusión menor y mayor .

Mientras que en la participación el acuerdo de quienes en ella intervienen es para la ejecución de uno o varios delitos, que formen parte de una unidad delictiva ideológicamente considerada, en la asociación ilícita media la indeterminación de los delitos por cometer, con el propósito de permanencia dentro de la asociación. Lo que importa, es la reunión indeterminada en lo que se refiere al tiempo de duración, con el propósito de continuar unidos los sujetos para la comisión delictiva .Por lo tanto, el fin específico en la asociación ilícita es cometer delitos, pero no determinados, que es lo que caracteriza la participación criminal, sino indeterminados.

Tanto la doctrina como jurisprudencia comparada establecen la necesidad de establecer la diferencia entre la asociación y el grupo. La divergencia consiste en criterios cualitativos relacionados con el grado de la estructura organizacional de la asociación. Mientras, que en el grupo se exige pluralidad de personas unidas tanto temporal como ocasionalmente, sin una estructura organizativa propia, la asociación requiere permanente estabilidad en el tiempo, una división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de asociación ilícita, superando su relativismo e imprecisión. Por lo tanto, esta existirá cuando al menos tres personas, con intención de cometer de forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable y con capacidad de cometer infracciones.

Se confunde el delito de asociación ilícita con la participación criminal de varias personas en la comisión de un determinado delito, sin reparar que los elementos determinantes de la tipificación de la asociación ilícita, son los que quedan señalados anteriormente. Con el objeto de ilustrar aún más este tema, citamos la sentencia de casación, publicada en la Gaceta Judicial, Serie XVII, Número 12, pp. 3890-3891, que indica: “…el delito de asociación ilícita tipificado en el art. 369 del Código Penal, no está justificado, porque para su existencia se requiere de cierta organización de personas, con permanencia en el tiempo y con un programa para cometer varios delitos, sea que se realicen o no se realicen, inclusive con alguna jerarquía o mando, no la simple reunión de personas y la planificación de un delito…” .

Se colige que, los elementos constitutivos del delito de asociación ilícita desde un punto de vista doctrinario de índole jurisprudencial serían: en primer lugar, ser miembro o participante de una asociación o banda de tres o mas personas mínimo, incluyendo al propio agente; en segundo lugar, que en la asociación o banda medie la indeterminación de cometer diversos delitos; en tercer lugar, que medie el propósito de permanecer dentro de la asociación para continuar unidos sus integrantes en la comisión delictiva y; en cuarto lugar, que exista una jerarquización como forma disciplinaria del grupo, aunque no constituya este un requisito de esencia .

En numerosas sentencias tanto nacionales como internacionales, llama la atención el hecho de limitar a un mínimo de tres la pertenencia a una asociación ilícita. Generalmente tendemos a pensar que las tramas del crimen organizado superan con creces ese número así como lo reafirma la casuística, pudiendo verlo a diario en los medios de comunicación social, cuando son desarticulados estos grupos, pero no es menos cierto, que ese mínimo de tres miembros, puede ser suficiente para cumplir con los requisitos de esta tipología criminal con criterios citados por la legislación penal.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional entiende por asociación ilícita, al grupo estructurado organizadamente por tres a más personas, que actúen concertadamente en tiempo, con el propósito de cometer delitos graves, para obtener tanto directa como indirectamente un beneficio tanto económico como de orden material.

La asociación ilícita es una figura autónoma con elementos específicos que le brindan una estructura delictual per se. El crimen organizado es una empresa, que asegura la ejecución de sus acciones delictivas por medio de un móvil suficientemente atractivo que motiva la conducta de cada miembro, esto es, el rápido enriquecimiento que anula cualquier comportamiento ético del ser humano.

Muchas de las asociaciones ilícitas se especializan en delitos principales, que provocan la realización de otras transgresiones como medio de financiamiento para llegar a la culminación del primero, generando diversos daños. La continuidad del delito, según el caso, alimenta el conocimiento de sus estructuras, medios, miembros, tipos delictivos infringidos, formas de actuación delictual. En su conjunto se puede valorar la evolución actual que sufren estas organizaciones, por lo tanto su modo de perseguirlas.

A continuación se estandariza genéricamente los delitos relacionados con la asociación ilícita agrupando básicamente, estos: el tráfico de droga, el tráfico de armas, el tráfico de seres humanos, la inmigración ilegal, los delitos relativos a la prostitución, el blanqueo de capitales, el contrabando de órganos, los delitos contra la propiedad intelectual, los robos de vehículos de alta gama, los robos con fuerza, los secuestros, la extorsión, el fraude fiscal, entre otros.

De acuerdo al sustento teórico de la presente investigación científica, el delito de asociación ilícita se consuma cuando tres o más personas, de manera organizada y permanente, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el sólo hecho de formar parte de la organización, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan. Con ello, la sanción al autor de este delito se funda por su incorporación a una asociación ilícita. Por lo tanto, mientras exista una relativa estabilidad del grupo, y en cuanto se integre dicha organización delictiva conociendo